El marco para la paz frente a una auténtica justicia transicional

Laboratorio y confusión

Durante los últimos seis años, Colombia se ha convertido en un laboratorio privilegiado para estudiosos y analistas de la justicia transicional. La Ley de Justicia y Paz, la Ley de Víctimas, el Programa de Restitución de Tierras y otras muchas medidas materializan las amplias e intensas discusiones nacionales sobre cómo enfrentar preguntas básicas relativas a la desmovilización, al desarme y a la reinserción de excombatientes, y simultáneamente sobre cómo responder a los imperativos éticos y jurídicos de los derechos de las víctimas.

La discusión en curso sobre el denominado “marco jurídico para la paz” representa el capítulo más reciente de este debate.

El concepto de “justicia transicional” ha adquirido en Colombia una amplia gama de significados y despierta expectativas variadas:

Para algunos, es un “mecanismo” que permite flexibilizar las exigencias jurídicas de un Estado de derecho para facilitar la paz.
Para otros, es una suma de mecanismos e instituciones propios de la atención de los derechos de las víctimas (comisiones de la verdad, tribunales especiales, etcétera).
Otros suponen que la justicia transicional, por su carácter extraordinario y excepcional, debe buscar las amnistías y el perdón para los victimarios.

En realidad, ninguno de estos tres entendimientos del término es completo, acertado o suficiente por sí mismo. La justicia transicional es hoy por hoy un concepto muy mencionado en Colombia, pero al mismo tiempo muy mal comprendido.

Origen y limitaciones

En su origen, la justicia transicional estuvo concebida para resolver problemas a muy corto plazo, de una sola vez, de punto final, mediante la creación de instrumentos concretos y visibles, como decir las comisiones de la verdad.

Así fue en Argentina, cuando Alfonsín pensó que una comisión de la verdad que durara nueve meses, al lado de algunos juicios ejemplarizantes, produciría resultados inmediatos suficientes para resolver el dilema entre verdad y justicia.

Lo mismo ocurrió en Sudáfrica, cuando Mandela y luego el Arzobispo Desmond Tutu diseñaron una ambiciosa comisión de la verdad que “produjera el proceso de sanación nacional en el más breve plazo posible”.

El problema surge cuando se le piden a la justicia transicional resultados que, por sí misma, no puede entregar:

• la verdad que puede producir simplemente reduce el margen de las mentiras posibles en una sociedad;
   
• la reparación nunca resarcirá plenamente a las víctimas de crímenes atroces;
   
• la dosis de justicia que puede ofrecer –precisamente por su carácter atípico– puede llegar a bordear la impunidad;
   
• las garantías de no repetición dependen para su existencia y viabilidad de muchos otros factores.

Por otro lado, la justicia transicional no puede asegurar la paz. Por el contrario, las exigencias éticas que implica pueden exacerbar las diferencias, pues la revelación de las atrocidades cometidas durante un conflicto o bajo una dictadura producen divisiones profundas —no solo entre victimarios y víctimas— sino entre sectores de la sociedad con visiones diametralmente opuestas sobre el conflicto o el gobierno autoritario.

Dicho esto ¿para qué molestarse en crear mecanismos de justicia transicional? ¿No sería suficiente promover un acuerdo político para la paz? ¿No será mejor dejar que la guerra siga su lógica y que los vencedores impongan las condiciones a los vencidos? O al revés, ¿No es mejor perdonar, olvidar y echar para adelante?

Un proyecto acertado, pero incompleto  

El texto aprobado esta semana en sexto debate por la Cámara de Representantes aborda precisamente algunos de estos interrogantes y deja otros sin resolver. Al señalar que “los instrumentos de justicia transicional serán excepcionales y tendrán como finalidad prevalente facilitar la terminación del conflicto armado y el logro de la paz” el proyecto probablemente enfrentará el tipo de preguntas que acabo de enunciar.

El texto aprobado, sin embargo, contiene aciertos que no deben ser subestimados. La justicia transicional puede contribuir efectivamente a que el proceso político que vendrá después de cualquier sometimiento, negociación, desmovilización o cualquiera sea el escenario —que precisamente, no conocemos aún— resulte de mejor calidad y tenga más posibilidades de ser sostenible.

Los instrumentos que permiten introducir a las víctimas por la puerta grande de los acuerdos y las negociaciones de paz tienen la virtud de llenar de contenido ético las decisiones políticas.

Esto ya constituye una transformación fundamental frente a lo que ocurría hace poco menos de 20 años, cuando se planteaban soluciones al conflicto: la idea que primó en Colombia en 1982 y 1989, según la cual el conflicto debía resolverse mediante desarmes, reinserciones de diverso tipo y amnistías generales.

Los intereses atendidos en esos procesos fueron solo los de aquellos que participaron directamente en el conflicto. Más allá del éxito o fracaso de estos ejemplos, lo cierto es que hoy día ya no es viable —ni ética ni jurídicamente— hacer borrón y cuenta nueva.

Los instrumentos de la justicia transicional pueden contribuir a desatar y a acelerar procesos de otra naturaleza, distinta de la jurídica, mucho más sociales. Una democracia sin verdad, sin justicia, sin reparación y sin un intento serio por garantizar el nunca más, probablemente será de muy pobre calidad. La impunidad que rodea una amnistía terminará destruyendo los objetivos de la paz.

Por eso es importante insistir en que la justicia transicional no puede entenderse como una justicia light, de baja intensidad, de componendas puras y simples que beneficien solo, o principalmente, a quienes cometieron atrocidades.

Por el contrario, debe ser entendida como la mejor manera de enfrentar los retos de la paz, teniendo en cuenta los derechos de las víctimas. A partir de su aplicación, integral y honesta, los retos por delante son especialmente difíciles. Pero es precisamente esta complejidad la que puede ayudar a que se recupere la confianza del ciudadano en el Estado y a que la víctima reconstruya su identidad perdida en la atrocidad.

Los temas abordados en este proyecto tocan apenas la superficie de las múltiples preguntas que habrá que responder. Se concentra en aquella que aparece como la más urgente: la judicialización de los responsables de graves crímenes. De manera acertada, el proyecto descarta la posibilidad de amnistías totales e indultos indiscriminados. El Derecho Internacional los prohíbe con firmeza.

Priorización y mecanismos no judiciales 

Priorización y selección son aquellos términos que el proyecto menciona como eventuales criterios que aplicará la Fiscalía General. En diferentes lugares se aplican estos criterios, pero bajo reglas muy estrictas. Los crímenes más graves (incluyendo las masacres, la violencia de género, el reclutamiento de niños, las desapariciones, el secuestro, etc.) requerirán juicios justos y oportunos.

La justicia colombiana debe mejorar su desempeño: no tiene justificación la víctima tenga que esperar seis años para que conozca lo que podría haber sabido desde la confesión o lo que la propia Fiscalía debería haber indagado previamente.

El proyecto divide las aguas y entrega a mecanismos no judiciales aquellos casos no priorizados. Esto puede tener sentido siempre y cuando se entienda que estos mecanismos, como una comisión de la verdad, no pueden convertirse en procedimientos subsidiarios y secundarios que resolverán los “crímenes menores”.

Una comisión de la verdad en Colombia debería abordar el relato de las atrocidades, empezando por los crímenes más graves, y ofrecer una interpretación de dichos crímenes desde la perspectiva de las víctimas y también de la paz.

Hace bien el proyecto en diferenciar el tratamiento que pueden recibir los miembros de la Fuerza Pública. Al igual que ocurrió en Perú (salvo el caso particular de Fujimori), el conflicto armado interno en Colombia ha transcurrido en medio de un sistema democrático, quizás imperfecto, pero en donde existen las libertades básicas.

Es muy distinto el argumento cuando se trata de una dictadura: cuando el poder es absoluto, la responsabilidad es absoluta. No sería ético ni legalmente válido que todo el Estado colombiano y los integrantes de sus fuerzas militares sean juzgados como si se tratara de un aparato criminal.

Sin embargo, es momento de enfrentar con honestidad las malas prácticas aplicadas durante el conflicto, como el caso aún fresco en la memoria de los “falsos positivos”. Los agentes del Estado necesitan ese tratamiento diferenciado, no porque merezcan un privilegio, sino por todo lo contrario: su obligación de respetar los derechos humanos es más imperativa aún que la de un actor no estatal.

En resumen, la posible aprobación de este proyecto es un paso positivo en un camino aún muy largo. Como sostuvo la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas, el Estado colombiano tiene la obligación de investigar y de castigar, pero también la de prevenir más muertes y la de poner un término al conflicto, así como la de desarticular las redes criminales subyacentes.

La justicia transicional puede ayudar a lograr ese balance, puede ponderar las condiciones bajo las cuales se puedan aplicar beneficios, como también puede y debe garantizar que las víctimas no terminen burladas por el camino.

Lo que no puede hacer la justicia transicional —ni esta reforma constitucional, ni ninguna otra ley— es reemplazar el proceso social y político que Colombia tendrá que transitar para debatir democráticamente sobre qué tipo de paz merece y necesita.