Justicia debida y paz anhelada en Colombia

Si las conversaciones de paz que actualmente se realizan en La Habana hubieran ocurrido en el Medioevo, la discusión sobre los castigos giraría en torno a los suplicios y torturas. Si se desarrollaran en el siglo XVIII, se hablaría de exilio, de trabajos forzados y de privación de bienes.

Pero como las negociaciones ocurren en el contexto del derecho penal moderno, la pregunta que guía –y enciende- el debate es ¿cuánta cárcel deberán recibir los miembros de las Farc? Tal vez valdría la pena formular una pregunta más amplia: ¿qué sanción es aceptable para satisfacer los derechos de las víctimas del conflicto?

Foucault, en su obra Vigilar y Castigar, muestra cómo después de los suplicios, los tormentos y el exilio, fue el modelo panóptico de la prisión el que se instauró en la cultura occidental como la forma más humana de tratar al crimen y al perpetrador. La cárcel, bajo distintas arquitecturas, se convirtió progresivamente en la herramienta principal del derecho penal. Las otras penas empiezan a llamarse "alternativas", pues se asumen como secundarias, complementarias o que se aplican solo cuando la cárcel no funciona para el fin que se busca.

Muchos criminólogos y críticos han cuestionado lo que llaman "la prisonización del derecho penal", es decir, la aplicación automática y universal de la prisión. Como indica Eugenio Raúl Zaffaroni, hoy juez de la Corte Suprema de Justicia de Argentina, la cárcel puede ser un mecanismo perverso cuando se renuncia a su fin resocializador y se convierte en un depósito de seres humanos a los que la sociedad quiere suprimir, como remedo de la pena de muerte.

El problema es más complejo cuando se trata de crímenes masivos y atroces como los cometidos, por ejemplo, en el conflicto armado en Colombia. Para los máximos responsables de los más graves crímenes, se sostiene, no debería haber pena "alternativa" sino solo cárcel, pues se entiende que la cárcel es la "pena máxima" y que solo ella puede responder proporcionalmente a la gravedad de estos crímenes.

En esta visión, se trata de "castigar" como fin y no como medio. Es legítima la aspiración de la víctima a que su victimario sufra las consecuencias de sus actos. Las Madres de la Plaza de Mayo no descansaron hasta ver a los dictadores tras las rejas. Pero a veces sobrevaloramos el sentido y utilidad de la cárcel. Tiene un valor simbólico, pero el juicio que la precede proporciona una verdad muy limitada y la pena que se impone segrega –muchas veces de manera definitiva– a las víctimas del perpetrador, impidiendo un contacto directo que puede ser útil de cara al reconocimiento, la verdad y la reparación. El Estado se hace cargo entonces de todas las consecuencias del delito.

Por eso, el debate planteado por el Ministro de Justicia -en ocasión de unas declaraciones del Fiscal General- sobre las penas alternativas es pertinente y urgente. El proceso en La Habana requiere motivar una discusión para que las partes entiendan qué opciones son inaceptables y qué balance es posible entre justicia y paz.

Dentro de estas opciones, el encarcelamiento puede ser una de las sanciones, pero no es la única. Hay otras formas de privación o restricción de libertades que pueden ser igualmente efectivas. Las opciones están abiertas y el Código Penal las enuncia como penas accesorias que se pueden volver principales, incluyendo la restricción de la libertad y la pérdida de empleos y funciones públicas.

El balance es complejo. Pero hay dos extremos que son altamente peligrosos: que consideremos que todo lo que no sea prisión es impunidad y, por otro lado, que las penas alternativas sean tan laxas y débiles que sean en sí mismas, sinónimo de impunidad. Retirar minas antipersonales no es una sanción penal, sino una obligación humanitaria.

La justicia penal debe tener un rol, irremplazable, en la justicia transicional colombiana. Sería una trampa a las víctimas que los mecanismos no judiciales busquen simplemente una verdad histórica, aséptica y digerible para las partes o que la reparación sea el cheque que compra el derecho de la víctima a la justicia.

Sin embargo, la justicia penal es solo uno de los mecanismos a los que se puede acudir y, dentro de ella, la cárcel es solo una de las penas que se pueden imponer. Y eso aplica a todos, en un largo proceso de conciliación entre la justicia debida y la paz anhelada.