A medida que avanzan las conversaciones con las FARC para poner fin a décadas de conflicto armado, es cada vez más evidente que la paz sostenible supone un acuerdo viable sobre justicia transicional. No será fácil, pues el acuerdo tiene que ser aceptado por muchos, más allá de los negociadores en La Habana. 

Sin embargo persisten grandes diferencias sobre cómo hacer frente a las violaciones de los derechos humanos cometidas durante el conflicto. Como dijimos en nuestro último informe Justicia transicional y los diálogos de paz en Colombia, el país tiene que tomar en serio los desafíos de la justicia transicional. 

Pese a las muchas diferencias de opinión,  sí es posible construir un régimen que satisfaga a una amplia gama de actores y que defienda de veras los derechos de las víctimas. Para esto los negociadores y las autoridades tendrían que superar cinco desafíos claves:

1. Diseñar un marco coherente e integral.
2. Respetar las obligaciones de Colombia en materia de derechos humanos.
3. Tomar en serio las limitaciones de recursos.
4. Proporcionar seguridad jurídica a los miembros de las FARC.
5. Garantizar que los agentes del Estado, las FARC y los paramilitares reciban un tratamiento diferenciado.

En los párrafos que sigue discutimos brevemente cada uno de estos desafíos.  

Los elementos de la justicia transicional -verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición- están fragmentados y solo parcialmente representados en la agenda de La Habana. En vez de abordar las cuestiones de justicia transicional de una manera ad hoc, los negociadores deben sentar las bases de un régimen coherente que sustente la transición hacia la paz. Esto implica pensar en la justicia transicional de manera integral. 

La agenda no favorece ese enfoque: “verdad” y “resarcir a las víctimas” aparecen bajo el punto sobre “víctimas”, mientras que las garantías de no repetición, como la reintegración de las FARC a la vida civil o las reformas institucionales, se encuentran bajo “fin del conflicto”. 

La rendición de cuentas a través de la justicia no se menciona en absoluto. Aunque es improbable que las partes simplemente ignoren los temas de justicia transicional, no está claro si tienen la voluntad de hacerlo de manera integral y coherente.

Eso no implica que las partes negociadoras deban acordar todos los detalles del régimen de justicia transicional. Sería mejor dejar esta tarea al Congreso. En el acuerdo de paz debe plasmarse el arreglo entre las partes sobre los principios fundamentales, evitando reglas demasiado rígidas. 

Colombia tiene obligaciones consagradas en diversos tratados internacionales de derechos humanos y es parte del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Estas obligaciones están incorporadas a la legislación interna y forman parte del denominado “bloque de constitucionalidad”. 

La reciente sentencia de la Corte Constitucional, que declara exequible el Marco Legal para la Paz y establece que el Congreso tiene que respetar ciertos “parámetros de interpretación” para evitar que las leyes subsecuentes fomenten la impunidad, reafirma que estas obligaciones no representan un obstáculo para un fin negociado del conflicto, sino un componente integral para garantizar que el acuerdo de paz sea sostenible a largo plazo. 

Respetar el núcleo de las obligaciones en derechos humanos es una necesidad política, moral y legal. En un contexto de alta polarización política y social, esto es fundamental para ampliar el apoyo político, incluso por parte de los críticos (moderados) de las negociaciones y para producir un acuerdo con credibilidad internacional. Un acuerdo que sea débil en materia de justicia transicional arriesga además el rechazo de las cortes internas e internacionales. 

Esto requerirá que las partes tomen decisiones difíciles. En particular, tienen que aceptar el enjuiciamiento de los máximos responsables de los crímenes más graves cometidos por ambos bandos. Esto enviaría una señal clara de que las obligaciones legales están siendo tomadas en serio. Pero no implica que los máximos responsables sean los únicos que deberían enfrentar la justicia; en particular, la rendición de cuentas para los crímenes cometidos por agentes del Estado tiene que llegar más lejos. 

No obstante, las demandas por judicializar miles de miembros de las FARC no deberían convertirse en un obstáculo insuperable para la mejor oportunidad que tiene Colombia de poner fin a un conflicto que ya ha cobrado la vida de más de 200.000 personas y que ha causado más de cinco millones de desplazados. Un régimen secuencial e integral de justicia transicional ofrecería las herramientas necesarias para promover tanto la paz como la justicia. 

Colombia ya cuenta con una importante experiencia en materia de justicia transicional. Sin embargo, las restricciones en la capacidad del Estado y de los recursos deben ser tomadas en serio. 

El país tiene que aprender las lecciones de la Ley de Justicia y Paz de 2005, por medio de la cual se pretendió investigar, juzgar y sancionar todos los delitos graves cometidos por unos 4.000 paramilitares y guerrilleros que fueron postulados. Sin embargo, después de ocho años, solo 14 individuos han recibido sentencias firmes. Este resultado decepcionante motivó una reforma en 2012 para concentrarse en los procesos a los máximos responsables.

Esta experiencia sugiere que simplemente no es posible judicializar a un número elevado de miembros de las FARC en un periodo razonablemente corto. Aún peor, tratar de hacerlo podría llevarnos a reproducir la impunidad de facto que ha acosado al régimen de Justicia y Paz. 

Basándose en una evaluación realista de los recursos disponibles, las autoridades deben establecer prioridades entre las medidas de justicia transicional y otros gastos para  consolidar la paz. El futuro de Colombia no puede construirse sin reconocer el pasado. Pero no se debe permitir que la preocupación por el pasado restrinja perpetuamente otras inversiones necesarias para alcanzar un futuro en paz.  

Las normas de justicia transicional tendrán que proporcionar a los miembros de las FARC un máximo de seguridad jurídica sobre si van a ser investigados, juzgados y eventualmente sancionados por delitos relacionados con el conflicto. Esto es necesario para convencer al mayor número posible de miembros de las FARC de deponer las armas. 

Aun cuando los delitos políticos pueden y deben recibir una amnistía, extenderla a los crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra u otras violaciones serias de los derechos humanos (en los que muchos miembros de las FARC han participado) sería jurídicamente insostenible. Una amnistía que vaya más allá de los delitos políticos estaría condenada a la inestabilidad, como ocurrió en Argentina, Chile o Perú. 

La asamblea constituyente, opción preferida por las FARC, tampoco ofrece una solución estable: incluso las constituciones tienen que respetar el marco internacional de derechos humanos. 

En cambio, la seguridad jurídica debe provenir de un tratamiento individualizado. Una opción podría ser un proceso administrativo de certificación de la contribución a la verdad, la reparación y la reintegración aplicable a los miembros de las FARC que estén por fuera de la categoría de los máximos responsables y cuyos crímenes no estén cubiertos por la amnistía. Este certificado les concedería el beneficio de sentencias reducidas o suspendidas en caso de que resulten procesados y condenados por delitos relacionados con el conflicto. 

Finalmente, el régimen de justicia transicional debería diferenciar entre los actores del conflicto. Los agentes del Estado deben cumplir con los estándares más altos, ya que representan a un Estado democrático. Sin embargo, concentrar la responsabilidad penal en los agentes del Estado y todos los beneficios en las FARC podría generar un escenario políticamente insostenible. 

En consecuencia, se debe diseñar una solución cuidadosamente equilibrada para guerrilleros y agentes del Estado. Desarrollar un modelo de justicia transicional para los agentes del Estado no es, sin embargo, una tarea de los negociadores en La Habana, sino del Congreso. 

Las guerrillas también deben ser tratadas de modo diferente del de los paramilitares ya que, a diferencia de estos, aquellas tienen un carácter político reconocido. Pero los beneficios no deben ser desproporcionadamente generosos. Los miembros de las FARC han cometido numerosas violaciones de los derechos humanos por las que tendrán que rendir cuentas. De lo contrario, las presiones se intensificarían para extender los beneficios concedidos a los guerrilleros hacia los paramilitares, y posiblemente también a los agentes de Estado. Esto sería políticamente controvertido y a largo plazo un desacierto para la reconciliación. 

Estos cinco desafíos no pueden ser enfrentados simultáneamente y encontrar el balance acertado entre ellos será muy difícil. Pero si tienen éxito, se podrán cosechar beneficios sustanciales. 

Un régimen de justicia transicional integral podría promover un círculo virtuoso de masivo apoyo popular, implementación rápida por parte del Congreso, expectativas razonables sobre la durabilidad legal y un camino creíble hacia la reconciliación. Así, Colombia habría probado al mundo que es posible encontrar un balance pragmático y a la vez basado en principios.